Los derechos sociales de los inmigrantes: una ciudadanía social aún por reconocer.

Natalia Caicedo Camacho

Profesora de Derecho Constitucional, UB

Coordinadora del Postgrado/Master en Inmigración e Integración (Mii_UB)

www.ub.edu/masterinmigra

Las últimas reformas en materia de inmigración y Estado social han estado, en buena parte, precedidas por la discusión sobre la titularidad y el disfrute de los derechos sociales por parte de la población inmigrante y, en especial, de la población que carece de un estatus migratorio legalmente reconocido.

En términos generales, los Estados europeos han incorporado la población inmigrante al Estado del bienestar por cuatro vías: la primera, a través de la firma de Tratados bilaterales, que en la mayoría de los casos se firman con los países con alguna conexión colonial y están referidos a los derechos derivados del régimen de la Seguridad Social; la segunda vía se desarrolla a través de la incorporación en el ordenamiento interno de los Tratados internacionales. En este punto, la extensión de los derechos sociales se ha visto fuertemente impulsada por la protección prevista tanto en la Convención sobre el Estatuto de los refugiados (1951) como en la Convención sobre los derechos del niño (1989); la tercera vía se encuentra vinculada a la propia naturaleza inclusiva y solidaria del Estado del bienestar. Así, bajo la finalidad de lograr o mantener la cohesión social y evitar núcleos de población excluidos de los beneficios sociales, se extiende también a los inmigrantes los derechos que forman parte de la ciudadanía social. Finalmente, a través del reconocimiento de la residencia de larga duración o residencia permanente, se configura un régimen jurídico similar al predicado para los nacionales. En esta dirección se encamina la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración.

Ahora bien, en los últimos años, importantes cambios legislativos reconfiguran, en sentido restrictivo, el acceso a derechos como la sanidad, los servicios sociales o la vivienda. La política de restricción de derechos, en la mayoría de casos para la población en situación irregular o de los solicitantes de asilo, va acompañada de una transformación del Estado social que presupone que el Estado se limita a la vigilancia o subsidiariedad en las responsabilidades sociales, dando mayor protagonismo al sector privado. Las modificaciones introducidas se justifican bajo el discurso de la racionalización del gasto público social y control del denominado turismo social, pese a que las estadísticas demuestran que el uso que los inmigrantes hacen del Estado de bienestar, es menor en comparación a la aportación que realizan al régimen de la Seguridad Social, como consumidores, etc.. Y, por otra parte, tiene más relevancia sobre el movimiento de flujos migratorios, las condiciones sociales en origen que las relacionadas con la expectativa de futuros beneficios debido al usufructo de algún servicio o prestación social. 

Como consecuencia de la actual situación económica, las reformas se han intensificado en sentido restrictivo y tienen lugar bajo regulaciones que ponen en cuestión principios constitucionales como el Estado social, la proporcionalidad, la legalidad o la dignidad humana. En contrapartida, la limitación de los derechos sociales de la población inmigrante ha sido cuestionada, en varias ocasiones, por pronunciamientos jurisprudenciales que vienen a restituir los derechos denegados por vía legislativa. En este sentido, tanto los Tribunales Constitucionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vienen jugando un papel de contrapeso a los cambios legislativos. 

Así, en el Reino Unido, en el caso R v Hammersmith and Fulham London Borough Council (1997), la Corte de apelación sostuvo que las autoridades locales debían continuar con la obligación de facilitar la vivienda a los solicitantes de asilo (previamente, la reforma de la Asylum and Immigration Act, 1996, había eliminado dicha obligación). En España, en la Sentencia 236/2007 del Tribunal Constitucional, se reconoce que el derecho a la educación está garantizado para los menores de edad, con independencia de su situación administrativa (previamente la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 había limitado el derecho hasta los 16 años). Recientemente, el Tribunal Federal Alemán dictaminó que los solicitantes de asilo tenían el derecho de recibir el mismo nivel de beneficios sociales que el resto de la población y calificó de “inhumana”  la cantidad que se otorgaba a los solicitantes de asilo (sentencia de 18 de junio de 2012). 

Por otra parte, los aspectos de género y las implicaciones que estos tienen sobre los flujos migratorios, han llevado a introducir en los ordenamientos jurídicos importantes cambios que buscan la protección a colectivos especialmente vulnerables como son las víctimas de violencia de género o las victimas de trata. En este sentido se extiende la protección social, con independencia de la situación administrativa, y los Estados flexibilizan las reglas de control a la inmigración irregular para reconocer un estatuto jurídico que proteja de la violencia y explotación a la que particularmente se ven sometidas las mujeres inmigrantes; incluso la violencia de género se ha incorporado recientemente como uno de los supuestos en que se puede justificar la solicitud de asilo y refugio. En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera las obligaciones que se derivan art. 2 y 4 del CEDH para los Estados en el ámbito de la lucha contra la trata de personas como fundamento sólido para ello.
  

El peligro latente de las últimas reformas en materia de derechos sociales e inmigración,  deriva del riesgo de una concentración étnica de la pobreza y en las consecuencias negativas que esto tiene sobre la integración y la cohesión social. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado pasos importantes al garantizar el principio de no discriminación en las prestaciones sociales, en especial para aquellos inmigrantes que poseen la residencia legal. Sin embargo, la resolución inadecuada de cuestiones esenciales como la insuficiente constitucionalización de los derechos sociales, el alcance estrictamente nacional de la solidaridad, la salvaguarda del Estado social y el reconocimiento constitucional del inmigrante como sujeto de derechos, deja a la discrecionalidad de las mayorías parlamentarias el cierre o la apertura de los derechos sociales. Bajo esta perspectiva, sin duda el estatuto más cuestionado y, por lo tanto, restringido, es el de los inmigrantes en situación irregular. Con relación a esto, el debate sobre el acceso a los derechos sociales, es no sólo el que centra el debate público, sino también el campo donde los Estados y los tribunales nacionales han tenido el mayor recelo para el reconocimiento de derechos (Asunto Bah c. Reino Unido 2011; Asunto Moser contra Austria, 2006).