Georgios Milios
El 9 de octubre de 2013, Leonarda Dibrani, una gitana de 15 años, fue
detenida por la policía francesa frente a sus profesores y compañeros de clase
y deportada a Kosovo, junto con sus padres y sus cinco hermanos.
Inicialmente,
se afirmó que la familia había abandonado Kosovo hace unos años en busca de
mejores oportunidades, pero según el padre de Leonarda, la historia de Kosovo
era una mentira y toda la familia había vivido durante muchos años en Italia,
donde casi todos los niños nacieron, pero no habían conseguido adquirir la
nacionalidad italiana. Por otra parte, el padre argumentó que se mudaron a
Francia en 2008 y pidieron asilo alegando que todos venían de Kosovo. La
mentira sobre Kosovo no funcionó y toda la familia fue expulsada por considerar
que residían ilegalmente en Francia.
No hay duda que la propia expulsión, así como la forma en que se llevó a
cabo por las autoridades francesas, plantea cuestiones en relación con
determinadas disposiciones del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH). El hecho de que la familia residía
ilegalmente en Francia no es en absoluto relevante en lo que respecta a la
aplicación del Convenio, ya que éste protege los derechos de todas las personas
que residen en el territorio de un estado contratante con independencia de que
sean nacionales de ese estado, inmigrantes (legales o ilegales) o apátridas.
Por lo tanto, Leonarda y su familia están totalmente protegidos por el Convenio
y pueden confiar en las disposiciones contempladas en el mismo, en caso de
deportación. En particular, las disposiciones aplicables son Art.3, Art. 8 y
Art. 4 del Protocolo 4 del CEDH.
En primer lugar, Art. 4 del Protocolo 4 prohíbe las expulsiones colectivas
de los extranjeros. Los gobiernos de los estados contratantes del CEDH no
pueden expulsar a más de una persona a la vez, pero están obligados a examinar
cada caso por separado y tomar una decisión concreta y justificada para cada
persona que sea deportada. Esta regla debería ser seguida incluso en los casos
en que las personas que sean deportadas formen parte de la misma familia. El
hecho de que en la mayoría de estos casos los niños siguieran a los padres que
han sido expulsados al país de destino no afecta a la aplicación de este
principio.
Asimismo, el artículo 8 del CEDH protege el derecho al respeto de la vida
privada y familiar, domicilio y la correspondencia. Dice lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de
este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la
defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los
demás.
Debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Estrasburgo aplica el siguiente
examen para saber si hay una infracción del Art. 8 o no: a) ¿Disfruta el
solicitante de una “vida familiar”? b) ¿Hay una situación que exige “respeto”
por parte de las autoridades de inmigración? c) ¿Ha habido una interferencia?
d) ¿Es la interferencia justificada?: (i) esta “prevista por la ley”, (ii) en
la búsqueda de un objetivo legítimo, (iii) es “necesaria en una sociedad
democrática”?
En el caso de la deportación del padre, es indiscutible que la relación del
mismo con los miembros de la “familia nuclear”, es decir, su esposa y sus seis
hijos, constituye “vida familiar” en el sentido del artículo 8 del CEDH.
Tampoco hay duda que la orden de expulsión constituye una “interferencia” con
su derecho al respeto de la vida familiar de conformidad
con el Art. 8 (2), en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Tribunal
de Estrasburgo cerca de los casos de deportación (véase, entre otras, Berrehab contra los Países Bajos, 21 de
junio de 1988, serie A núm. 138). Por otra parte, en lo que respecta a los
motivos de justificación del Art.8 (2), no hay ninguna razón especial para
suponer que la interferencia no ha sido “prevista por la ley” y “en la búsqueda
de un objetivo legítimo”. Sin embargo, la pregunta sigue siendo si la expulsión
fue “necesaria en una sociedad democrática”. Para valorar eso, el Tribunal
aplica una “prueba de proporcionalidad” y trata de encontrar un equilibrio
entre los derechos del individuo, por una parte (en este caso, el derecho al
respeto de su “vida familiar”) y los intereses del estado por la otra. La “prueba
de proporcionalidad” se basa en los criterios de Boultif (tal como se
introdujeron en Boultif contra Suiza, N º
54273 / 00, CEDH 2001 - IX):
“In assessing the relevant criteria in such a case, the Court will
consider the nature and seriousness of the offence committed by the applicant;
the duration of the applicant’s stay in the country from which he is going to
be expelled; the time which has elapsed since the commission of the offence and
the applicant’s conduct during that period; the nationalities of the various
persons concerned; the applicant’s family situation, such as the length of the
marriage; other factors revealing whether the couple lead a real and genuine
family life; whether the spouse knew about the offence at the time when he or
she entered into a family relationship; and whether there are children in the
marriage and, if so, their age. Not least, the Court will also consider the
seriousness of the difficulties which the spouse would be likely to encounter
in the applicant’s country of origin, although the mere fact that a person
might face certain difficulties in accompanying her or his spouse cannot in
itself preclude expulsion”[1].
El Tribunal ha añadido los siguientes dos criterios en sentencias
posteriores (véase Nunez contra Noruega, no. 55597/09, 28 de junio de 2011):
“the best interests and well-being of the children, in particular the
seriousness of the difficulties which any children of the applicant are likely
to encounter in the country to which the applicant is to be expelled; and the
solidity of social, cultural and family ties with the host country and with the
country of destination”[2].
En el caso que nos ocupa, no hay indicadores de que la familia no llevara
una vida familiar real y genuina en Francia. Por otra parte, los hijos no
hablan el idioma ni parecen tener enlaces culturales, sociales o familiares con
el país de destino. De hecho, según los argumentos del padre, probablemente
nunca habían estado en Kosovo antes del día de la expulsión. Leonarda asistía a
una escuela en Francia, está en la “frágil” edad de los 15 años y
definitivamente va a encontrar muchas dificultades en adaptarse en Kosovo. En
realidad, tendrá que poner en marcha su vida desde cero, estando en un país al
que se sentirá que no pertenece. Por otro lado, es cierto que la situación
irregular de su padre en Francia cuenta en su contra, pero teniendo en cuenta
todo lo anterior, cabe concluir que se trata de un caso típico en el que el
interés y el bienestar de los hijos deben prevalecer sobre los intereses de los
estados contratantes, que en este caso serían el “bienestar económico del país”
o “la protección de los derechos y las libertades de los demás” (como un
ejemplo que toma en seria consideración el interés superior de los hijos, véase
entre otras Berrehab contra los Países
Bajos, 21 de junio de 1988, serie A núm. 138, Mehemi contra Francia, 26 de septiembre de 1997, Repertorio de
sentencias y resoluciones 1997 -VI y la opinión concurrente del juez Jebens
en Nunez contra Noruega, no. 55597/09, 28
de junio de 2011).
Por último, considerando que los criterios Boultif también son aplicables
en los casos en los que el inmigrante disfruta de una “vida privada” en el
estado anfitrión, se sugiere que por las razones expuestas anteriormente, la familia
también podría ampararse en la protección de la “vida privada” del Art.8 del
Convenio.
En cualquier caso, el hecho de que el padre estaba residiendo ilegalmente
en Francia no afecta en esencia la obligación del estado contratante de
respetar su derecho a la vida familiar, garantizado por el Convenio.
Relativamente reciente jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (véase Rodrigues da Silva y Hoogkamer contra los
Países Bajos, no. 50435/99, ECHR 2006-I) indica que los estados
contratantes pueden verse obligados a regularizar la situación irregular de un
nacional de un tercer país con la finalidad de que su derecho a la vida
familiar sea respetado. En un caso como el que nos ocupa, parece razonable sugerir
que el gobierno francés debe proporcionar a Leonarda y a los miembros de su
familia con un permiso de residencia válido al menos hasta que los hijos
lleguen a la mayoría de edad y terminen la educación secundaria.
En conclusión, teniendo en cuenta la edad de Leonarda y el hecho de que era
estudiante, se puede argumentar que la forma en la que fue expulsada del país
de “acogida” constituye un trato inhumano en el sentido del Art. 3 de la CEDH.
De hecho, con la excepción de la tortura física, sería difícil pensar en una
forma más humillante de expulsar a una niña de su edad.
Para más información sobre el tema, pueden consultarse los siguientes
materiales:
Kilkelly, ‘The child and the ECHR’ Dartmouth: Ashgate, 1999 (1999)
Ronen, ‘The ties that bind: family and private life as bars to the
deportation of immigrants’ 8(2) Int. J.L.C. 283-296 (2012)
Thym, ‘Respect for private and family life under Article 8 ECHR in
immigration cases: a human right to regularize illegal stay?’ 57(1) I.C.L.Q.
87-112 (2008)
Van Hoof, Van Dijk, ‘Theory and Practice of the European Convention on
Human Rights’ Antwerpen: Intersentia, cop. 2006, 4th ed. (2006)
[1] En la evaluación de los criterios pertinentes, en
tal caso, el Tribunal tendrá en cuenta el tipo y la gravedad de la infracción
cometida por el solicitante; la duración de la estancia del solicitante en el
país desde el que será expulsado; el tiempo transcurrido desde la comisión del
delito y la conducta del solicitante durante este período; las nacionalidades
de las personas involucradas; la situación familiar del solicitante, tal como
la duración del matrimonio; otros factores que revelan si la pareja lleva una
vida familiar real y genuina; si el cónyuge sabía sobre el delito en el momento
en que él o ella entró en una relación familiar; y si hay niños en el
matrimonio y en caso afirmativo, su edad. Asimismo, el Tribunal también tendrá
en cuenta la gravedad de las dificultades que el cónyuge podría encontrar en el
país de origen del solicitante, aunque el mero hecho de que una persona pueda
enfrentar ciertas dificultades para acompañar a su cónyuge no es condición
suficiente para impedir la expulsión.
[2] Los
intereses superiores y el bienestar de los hijos, en particular, la gravedad de
las dificultades que cualquiera de estos hijos puedan encontrar en el país al
que el solicitante debe ser expulsado; y la solidez de los enlaces sociales,
culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino.
