Los derechos sociales de los inmigrantes: una ciudadanía social aún por reconocer.

Natalia Caicedo Camacho

Profesora de Derecho Constitucional, UB

Coordinadora del Postgrado/Master en Inmigración e Integración (Mii_UB)

www.ub.edu/masterinmigra

Las últimas reformas en materia de inmigración y Estado social han estado, en buena parte, precedidas por la discusión sobre la titularidad y el disfrute de los derechos sociales por parte de la población inmigrante y, en especial, de la población que carece de un estatus migratorio legalmente reconocido.

En términos generales, los Estados europeos han incorporado la población inmigrante al Estado del bienestar por cuatro vías: la primera, a través de la firma de Tratados bilaterales, que en la mayoría de los casos se firman con los países con alguna conexión colonial y están referidos a los derechos derivados del régimen de la Seguridad Social; la segunda vía se desarrolla a través de la incorporación en el ordenamiento interno de los Tratados internacionales. En este punto, la extensión de los derechos sociales se ha visto fuertemente impulsada por la protección prevista tanto en la Convención sobre el Estatuto de los refugiados (1951) como en la Convención sobre los derechos del niño (1989); la tercera vía se encuentra vinculada a la propia naturaleza inclusiva y solidaria del Estado del bienestar. Así, bajo la finalidad de lograr o mantener la cohesión social y evitar núcleos de población excluidos de los beneficios sociales, se extiende también a los inmigrantes los derechos que forman parte de la ciudadanía social. Finalmente, a través del reconocimiento de la residencia de larga duración o residencia permanente, se configura un régimen jurídico similar al predicado para los nacionales. En esta dirección se encamina la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración.

Ahora bien, en los últimos años, importantes cambios legislativos reconfiguran, en sentido restrictivo, el acceso a derechos como la sanidad, los servicios sociales o la vivienda. La política de restricción de derechos, en la mayoría de casos para la población en situación irregular o de los solicitantes de asilo, va acompañada de una transformación del Estado social que presupone que el Estado se limita a la vigilancia o subsidiariedad en las responsabilidades sociales, dando mayor protagonismo al sector privado. Las modificaciones introducidas se justifican bajo el discurso de la racionalización del gasto público social y control del denominado turismo social, pese a que las estadísticas demuestran que el uso que los inmigrantes hacen del Estado de bienestar, es menor en comparación a la aportación que realizan al régimen de la Seguridad Social, como consumidores, etc.. Y, por otra parte, tiene más relevancia sobre el movimiento de flujos migratorios, las condiciones sociales en origen que las relacionadas con la expectativa de futuros beneficios debido al usufructo de algún servicio o prestación social. 

Como consecuencia de la actual situación económica, las reformas se han intensificado en sentido restrictivo y tienen lugar bajo regulaciones que ponen en cuestión principios constitucionales como el Estado social, la proporcionalidad, la legalidad o la dignidad humana. En contrapartida, la limitación de los derechos sociales de la población inmigrante ha sido cuestionada, en varias ocasiones, por pronunciamientos jurisprudenciales que vienen a restituir los derechos denegados por vía legislativa. En este sentido, tanto los Tribunales Constitucionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vienen jugando un papel de contrapeso a los cambios legislativos. 

Así, en el Reino Unido, en el caso R v Hammersmith and Fulham London Borough Council (1997), la Corte de apelación sostuvo que las autoridades locales debían continuar con la obligación de facilitar la vivienda a los solicitantes de asilo (previamente, la reforma de la Asylum and Immigration Act, 1996, había eliminado dicha obligación). En España, en la Sentencia 236/2007 del Tribunal Constitucional, se reconoce que el derecho a la educación está garantizado para los menores de edad, con independencia de su situación administrativa (previamente la reforma de la Ley Orgánica 8/2000 había limitado el derecho hasta los 16 años). Recientemente, el Tribunal Federal Alemán dictaminó que los solicitantes de asilo tenían el derecho de recibir el mismo nivel de beneficios sociales que el resto de la población y calificó de “inhumana”  la cantidad que se otorgaba a los solicitantes de asilo (sentencia de 18 de junio de 2012). 

Por otra parte, los aspectos de género y las implicaciones que estos tienen sobre los flujos migratorios, han llevado a introducir en los ordenamientos jurídicos importantes cambios que buscan la protección a colectivos especialmente vulnerables como son las víctimas de violencia de género o las victimas de trata. En este sentido se extiende la protección social, con independencia de la situación administrativa, y los Estados flexibilizan las reglas de control a la inmigración irregular para reconocer un estatuto jurídico que proteja de la violencia y explotación a la que particularmente se ven sometidas las mujeres inmigrantes; incluso la violencia de género se ha incorporado recientemente como uno de los supuestos en que se puede justificar la solicitud de asilo y refugio. En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, de 7 de enero de 2010, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera las obligaciones que se derivan art. 2 y 4 del CEDH para los Estados en el ámbito de la lucha contra la trata de personas como fundamento sólido para ello.
  

El peligro latente de las últimas reformas en materia de derechos sociales e inmigración,  deriva del riesgo de una concentración étnica de la pobreza y en las consecuencias negativas que esto tiene sobre la integración y la cohesión social. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado pasos importantes al garantizar el principio de no discriminación en las prestaciones sociales, en especial para aquellos inmigrantes que poseen la residencia legal. Sin embargo, la resolución inadecuada de cuestiones esenciales como la insuficiente constitucionalización de los derechos sociales, el alcance estrictamente nacional de la solidaridad, la salvaguarda del Estado social y el reconocimiento constitucional del inmigrante como sujeto de derechos, deja a la discrecionalidad de las mayorías parlamentarias el cierre o la apertura de los derechos sociales. Bajo esta perspectiva, sin duda el estatuto más cuestionado y, por lo tanto, restringido, es el de los inmigrantes en situación irregular. Con relación a esto, el debate sobre el acceso a los derechos sociales, es no sólo el que centra el debate público, sino también el campo donde los Estados y los tribunales nacionales han tenido el mayor recelo para el reconocimiento de derechos (Asunto Bah c. Reino Unido 2011; Asunto Moser contra Austria, 2006).

La gestión de la inmigración ante la crisis.

¿Introducir reajustes al modelo actual o pensar en un cambio de modelo migratorio?

David  Moya Malapeira

Profesor de Derecho Constitucional, UB

Director del Postgrado/Master en Inmigración e Integración (Mii_UB)
www.ub.edu/masterinmigra

 
La inmigración ya no es un fenómeno nuevo ni en España ni en Cataluña: llevamos más de quince años de inmigración y más de 5 millones de extranjeros en el territorio. Cerca de un 50% de la inmigración es ya residente de larga duración (un estatuto jurídico muy estable y protegido orientado a la equiparación en derechos a los nacionales). Si bien es cierto que que la inmigración ha llegado casi por aluvión, en varias oleadas a veces superpuestas, también lo es que para hacer frente al mismo se ha puesto en pie un sistema de gestión migratoria que, con matices, ha sido relativamente flexible y tolerante, muy ligado a la idea de “laboralización”, entendiendo por tal aquel modelo que favorece la regularidad y estabilidad de los extranjeros a condición de que dispongan de una oferta de empleo real. Este modelo ha permitido, en la práctica, que en un lapso de tiempo relativamente aceptable (entre cinco años y diez años) se convirtieran en residentes de larga duración –y hasta en nacionales- incluso extranjeros que entraron de manera irregular. De hecho, es un modelo que se ha mostrado sumamente ventajoso para los extranjeros en términos de estabilidad personal y disfrute de derechos, y por consiguiente relativamente exitoso desde una perspectiva humana y social, especialmente si lo comparamos con otros países.

Dicho esto, no está nada claro que dicho modelo sirva también para los tiempos actuales y venideros, por lo que se está abriendo la incógnita sobre si modificarlo o no. Indudablemente, hay indicios de un cambio de ciclo migratorio: la crisis ha eliminado las entradas laborales y reducido significativamente la reagrupación familiar en España, y con un stock de más de 5 millones de parados es difícil pensar en el regreso a cifras de inmigración laboral como las de la década pasada (aun cuando el mercado laboral es muy segmentado y en algunos sectores la oferta de ocupación no es cubierta por los autóctonos). Por otro lado, la idea de “laboralización” parece seguir siendo útil, pues constituye una suerte de conmutador semi-automático, que protege el mercado laboral interno cuando está deprimido y lo abre a la entrada de mano de obra extranjera cuando las ofertas laborales aumentan. Dicho esto, se trata de no repetir errores del pasado, si nos estamos planteando de alguna manera (re)fundar las bases de nuestro modelo productivo quizás valdría la pena que no lo sustentáramos esta vez en una pirámide cuya base son los empleos precarios y de escasa calificación, recomendación que naturalmente es más fácil de enunciar que de poner en práctica. En todo caso, esta valoración sobre las interrelaciones entre modelo productivo y migración laboral forma parte de un debate mucho más amplio y, sin duda, apasionante que escapa a esta breve nota, y que les toca abordar esencialmente a los responsables gubernamentales, centrales y autonómicos, ambos recientemente elegidos. Aquí me interesa un poco lo contrario, tocar aquellos otros aspectos del modelo migratorio actual que convendría revisar pero que no están directamente vinculados al mercado laboral. A ello dedicaré apenas dos breves reflexiones, una sobre inmigración y otra sobre integración, y una propuesta más concreta sobre nacionalidad.

Si hay algún aspecto necesitado de una reforma, es el aparato administrativo de extranjería así como sus procedimientos, máxime en un contexto de menor presión migratoria como el actual. Con respecto a la Administración de Extranjería, haría falta repensar su estructura de dirección y de gestión, una vez que la idea de crear una Agencia parece definitivamente abandonada. Convendría empezar reforzando el trabajo horizontal entre Departamentos Ministeriales y Comisión Delegada, y verticalmente entre Gobierno y resto de Administración, donde claramente la pieza clave son las Oficinas de Extranjería, vinculadas a las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, pero que podrían coordinarse mejor también entre sí (pienso en algún órgano tipo Consejo de Jefes de Oficinas), y aprovechar para formalizar mejor sus relaciones con las CCAA y los Entes Locales. Con respecto a su funcionamiento interno, son tradicionales la quejas sobre la calidad de la atención, las garantías de tramitación o duración de los procedimientos en la administración de extranjería, a pesar de los esfuerzos realizados. 

Pero, insistiendo en la coordinación, toda vez que los instrumentos de planificación y actuación administrativa (planes, programas, etc.. ) están plenamente consolidados como medios de transformación de un programa político en acción administrativa, es obligado señalar que los mismos no están bien trabados con sus homólogos autonómicos y locales, y tampoco son evaluados adecuadamente (o no se conoce su evaluación), ni incorporan siempre una adecuada programación y distribución de gasto en relación a las acciones propuestas (teóricamente sí en integración a través del Fondo, pero este no incluye todo lo que se hace en integración ni tampoco el resto de actuaciones en inmigración). Y si integración se considera competencia de ejecución esencialmente autonómica y local, no se entiende muy bien por qué razón se continúa utilizando un mecanismo de financiación condicionada en lugar de acordar una fórmula de cálculo que permita consolidar tal financiación directamente en los presupuestos de los entes receptores de la misma. La planificación pasa también por un ejercicio de transparencia sobre los criterios utilizados, por ejemplo, para la concesión de visados o la realización de las expulsiones. En este punto, quizás podría pensarse en una intervención complementaria Parlamento-Gobierno para concretar el despliegue cuantitativo de la ley, especialmente en la medida en que ello tiene un relevante impacto presupuestario. En general, hace falta repensar el modelo administrativo y jurisdiccional en su totalidad, pues funciona todavía como una Administración del S. XIX. La tímida instauración de instrumentos de administración electrónica de la LO 2/2009 es un primer pero muy tímido paso inicial. Y cuando digo esto pienso también en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en la práctica es el único recurso que existe para controlar la actividad administrativa, tanto si se trata de casos importantes -o urgentes- como son las expulsiones como si se trata de cuestiones de muy menor importancia, lo cual al final resulta bastante inoperativo (dificulta la solución de controversias, general espacios de actividad administrativa menos sometidos a control jurisdiccional, incrementa los costes de la Justicia, etc…). Es verdad que en el futuro próximo Administración y Jurisdicción no estarán tan tensionadas por el número de expedientes, pero aprovechemos el momento para introducir las reformas necesarias para agilizar y aumentar la eficacia del modelo.
 
Enlazando ideas, si pronto superaremos el 50% de residentes de larga duración, y estamos naturalizando anualmente un 3-4% de los residentes extracomunitarios, y hemos admitido que la legislación de extranjería está relativamente madura, la atención quizá convenga trasladarla al tema que probablemente ocupará el debate de los próximos años: la integración de las personas de origen inmigrante. Pero en un sentido amplio, es decir, entendiendo que la integración no se puede limitar a los extranjeros, y que el espectro de las medidas que genéricamente consideramos de integración han de extenderse también a otros colectivos que no son forzosamente los compuestos por extranjeros extracomunitarias (por ejemplo, también a los naturalizados recientes, los ciudadanos comunitarios, los hijos de extranjeros y nacionales), y ello aunque su estatuto jurídico comporte la plena -o casi plena- equiparación con los españoles de origen. Pues en la vida diaria, muchas personas de origen inmigrante, continuarán necesitando apoyo para asegurar su integración real a pesar de lograr un estatuto jurídico estable o incluso la nacionalidad española, sólo que habrá que recurrir a instrumentos más específicos que permitan combinar medidas de lucha contra las discriminaciones (sobre todo encubiertas o indirectas), con medidas de promoción de la igualdad en contextos multiculturales. Es en esta línea que probablemente haya que centrar el debate en las políticas sectoriales, donde CCAA y Entes Locales deben tener la iniciativa en cuanto que Administraciones competentes y más próximas a la raíz de los futuros conflictos de convivencia. Que los habrá, aunque probablemente no sean conflictos de cariz netamente racista sino que probablemente presenten un grado de complejidad mucho mayor en los que el racismo o la desigualdad sean sólo una de las aristas del problema, junto a mucho otros; y aunque lo más probable es que se planteeen mayormente en entornos deprimidos dónde conviven personas de diferentes procedencias con recursos limitados, no cabe descartar que los conflictos aparezcan con patrones muy distintos. 

Y finalmente y de manera más específica, es inaplazable abrir el debate sobre el acceso privilegiado a la nacionalidad de que disfrutan los ciudadanos latinoamericanos tras dos años de residencia. No tanto para modificarlo de un día para otro, sino para empezar a buscar (y negociar) un sistema que permitiera reconducir la situación actual en unos pocos años. Que el tema es urgente lo demuestran las cifras: los latinoamericanos representan cerca de un 60% de los residentes extracomunitarios en España (casi 2,1 sobre 3,3 millones) y cerca de un 40% del total de extranjeros, pero constituyen casi el 84% de todas las naturalizaciones en España, incluidos comunitarios y no comunitarios (en 2010 de un total de 123.000 naturalizaciones, cerca de 103.000 eran de latinoamericanos). Si no fuera por los “inexplicables” retrasos en la tramitación de la nacionalidad, tildar de prematura la naturalización con tan solo dos años de residencia no sería probablemente descabellado (no olvido que el Juez del Registro verifica también la integración social de la persona, pero ello no resta peso al razonamiento). Una simple reforma del Código civil con un sistema de generosas cláusulas transitorias permitiría revisar este régimen específico o privilegiado de acceso a la nacionalidad española por residencia de sólo dos años, que es el régimen privilegiado del que disfrutan los ciudadanos latinoamericanos y situarlo en un marco más realista, entre los cuatro y siete años (si se quiere mantener un cierto privilegio), posiblemente acompañándolo de una rebaja del régimen de diez años de residencia previsto para el resto de nacionalidades. Es una propuesta, pero caben otras muchas basadas no tanto en la duración de la residencia como en el grado individual de integración (con la dificultad que supone emitir tal juicio, seamos conscientes de ello). En todo caso, es necesario reajustar este elemento disonante del sistema, sin por ello renunciar a la idea de que una nacionalidad abierta y flexible que favorezca el acceso a un estatuto jurídico de plena ciudadanía es el mejor instrumento de inserción en la sociedad a medio y largo plazo del que disponemos. Ciertamente, comparada con las dos propuestas anteriores ésta es muy mucho más concreta y específica pero perfectamente podría pasar a la primera posición, pues es clave a largo plazo para dar coherencia al conjunto del sistema migratorio y de integración español, y evitar así la consolidación de un mecanismo dual de integración (bueno, de hecho ya es dual si consideramos el régimen de los ciudadanos comunitarios).

Evidentemente, podríamos abordar otras muchas cuestiones, pero creo que estas que he planteado no sólo resultan clave, además evitan condicionar el debate sobre el modelo migratorio vinculado a la estructura de mercado laboral en estos tiempos de incertidumbre, y pueden acometerse incluso en épocas de limitaciones presupuestarias, pues cuestan poco dinero. Una vez realizadas estaríamos probablemente en buenas condiciones para retomar el debate sobre mercado laboral y modelo migratorio, con la ventaja de que, quizás para entonces ya tuviéramos más perspectiva y quien sabe si estaríamos empezando a dejar atrás la crisis.